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Alvaro Ledo PDVSA: La Regalía prevista en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y su Reglamento

Por: Alvaro Ledo PDVSA

Para precisar la naturaleza jurídica de la regalía en materia de gas natural no asociado, regulada en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y en los artículos 36, 37, 38 y 48 del Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, es necesario realizar una breve referencia histórica.

© Alvaro Ledo

© Alvaro Ledo PDVSA

En efecto, tradicionalmente, ha dominado la inconsistencia por parte del legislador venezolano en lo que respecta a la conceptuación del pago que hacen los explotadores de hidrocarburos, al Estado venezolano, en su condición de propietario de los yacimientos explotados.

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Así tenemos que, en la Ley de Hidrocarburos y demás Minerales Combustibles de 1920, se designaba al régimen jurídico del pago por la explotación de estas sustancias, con el nombre de “contratos”, prescindiéndose del término “impuestos” que hasta entonces se había venido empleando para designar las prestaciones que debía hacer el contratista al Estado, calificando entonces éstos pagos como “cánones”.

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Sin embargo, el legislador de 1922, eliminó la expresión “contratos” sustituyéndola por concesiones (para las formas de explotación), y por ende eliminó el calificativo “canon” para referirse al pago por el aprovechamiento del mineral, restableciendo el término “impuesto de explotación”. No obstante, el legislador de 1936, sustituyó la expresión “impuesto” por “regalía”, mientras que en la Ley de Hidrocarburos de 1967, se volvió nuevamente a utilizar la expresión “impuesto”, ratificada por la Ley de 1971 y por la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, cuyo ámbito de aplicación general y primario en todo el sector de los hidrocarburos, al cual se refirió la sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Plena del 23 de abril de 1991, recaída en el caso Lagoven, motivan a concluir su aplicabilidad al sector del gas.

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No obstante, el término para aludir al derecho del Estado por el aprovechamiento del mineral, ha tornado una vez más, a la expresión “regalía” empleada, tanto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, como en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Como puede observarse, históricamente se han dado diversos calificativos a esta figura, lo que pone en evidencia la controversia que se ha suscitado en torno a la precisión de su naturaleza jurídica, la cual debe obtenerse del análisis del contenido de la institución, y no de los nombres que le haya colocado la legislación.

Así, la denominada regalía, en los términos consagrados en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (artículos 34 y 35), y en el Reglamento de dicha Ley (artículos 36, 37, 38 y 48), constituye una participación convenida o aceptada por la empresa explotadora (independientemente de si se trata de una empresa con participación exclusiva del Estado, o una empresa mixta, o de empresas privadas que, conforme a la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, tienen la posibilidad de intervenir en toda la cadena del negocio del gas libre o gas natural no asociado) a cambio del derecho de explotación que el Estado le confiere: se trata de una prestación a cambio de otra prestación .

Esta característica sirvió a la doctrina más autorizada, para afirmar que la naturaleza jurídica de esa obligación no era la de un impuesto, sino más bien la de un pago ? de allí que el término actualmente empleado de regalía sea, a nuestro juicio el correcto ? que deriva del derecho otorgado por el Estado a explotar un bien del dominio público, o de un pacto o convenio entre el Estado y la empresa explotadora.

En este mismo sentido, TAMAYO había expresado desde el año 1946 que los llamados “impuestos petroleros” ni jurídica ni económicamente tenían tal carácter y que “…ellos representan simplemente la participación que recibe la República por la explotación que concede.”

Esa apreciación es compartida por gran parte de la doctrina venezolana ? GONZÁLEZ BERTI, DE LA PLAZA y CASADO HIDALGO ? que se ha referido al entonces llamado impuesto de explotación, como una serie de cánones contractuales .

En efecto, bien es cierto que la denominada regalía, no puede ser considerado como un tributo, ya que:

a) No resulta subsumible en ninguna de las categorías de tributo (i.e. impuesto, tasa o contribución especial), ni goza de los caracteres que tiene el tributo;

b) Si bien su pago se encuentra previsto en la Ley, tiene su causa en un contrato o un convenio de explotación del recurso;

c) Su pago, además, presupone la existencia de contraprestaciones recíprocas; y.

d) Existen elementos negociables dentro de la configuración de la regalía, que hacen descartar, a priori, su carácter de impuesto, ya que la empresa explotadora, puede elevar convencionalmente la tasa ofrecida, a modo de ventaja especial a favor de la República, con el propósito de obtener una mayor calificación, en la pugna por un bloque o área determinada sometida a licitación.

Ahora bien, habiendo clarificado la naturaleza jurídica de la regalía, que conforme hemos analizado, se configura como un derecho o participación del Estado en la explotación de un bien del dominio público, y que se constituye como una contraprestación a cambio de otra contraprestación (pago por una parte y derecho a aprovechar el mineral por la otra), y no como un impuesto (cuestión ésta que la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos se encarga de confirmar), debemos mencionar, muy brevemente por razones de espacio, tres aspectos fundamentales en materia de regalía:

A.-) El primero, que el Estado tiene derecho a una participación de veinte por ciento (20%) como regalía (artículo 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos);

B.-) El segundo, que el gas sujeto al pago de regalía será el resultante de restar a la producción total, el volumen reinyectado en los yacimientos dentro del área otorgada en la licencia (artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos); y,

C.-) El tercero, que el pago de la regalía puede ser recibido, a elección del Ejecutivo Nacional, en especie o en dinero (parágrafo primero del artículo 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y artículo 38 del Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos). En el primer caso, el Ejecutivo podrá utilizar los servicios de transporte y almacenamiento de la empresa explotadora, quien deberá entregar el gas correspondiente a la regalía en el lugar que indique el Ejecutivo Nacional, el cual, evidentemente, está obligado a pagar el monto por los servicios referidos de transporte y almacenamiento (parágrafo segundo del artículo 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos); mientras que, en el segundo caso, el pago por el porcentaje de gas que le corresponda como regalía a la República, debe ser calculado al valor de mercado en el campo de producción, el cual se determina en base al valor del gas metano y de los componentes de hidrocarburos más pesados contenidos en el gas natural.

Dicho valor es establecido por el Ministerio de Energía y Petróleo mediante Resolución, la cual, obligatoriamente, debe tomar en cuenta para estimar el precio del gas metano en el campo de producción, el descuento correspondiente a los costos de recolección, compresión, tratamiento o procesamiento, mientras que, para estimar el precio de mercado de los componentes de hidrocarburos más pesados contenidos en el gas natural, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Energía y Petróleo debe tomar en cuenta la riqueza energética del gas natural adicional a la mínima requerida para el gas metano y referencias de precios de estos productos tanto en el mercado interno como en el mercado de exportación, así como los costos de extracción, fraccionamiento y almacenaje de los líquidos del gas natural (artículo 48 del reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos).

No obstante, conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, para el cálculo de la regalía, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Petróleo y Minería, podrá establecer mediante resoluciones, metodologías en función de otros principios diferentes de los señalados siempre que dichos cambios no afecten la viabilidad económica de los proyectos relativos a las licencias otorgadas con anterioridad.

Como puede observarse, se trata de principios flexibles que buscan preservar la factibilidad económica de la explotación de gas libre en Venezuela, como requisito coligado al desarrollo del sector, objetivo primario y principal de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.